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sábado, 29 de mayo de 2010

APELA - EXPRESA AGRAVIOS

APELA-EXPRESA AGRAVIOS


EXCMA CAMARA:

........., abogado, Tomo ...Folio ....,

Cuit ......, por la representación que ejerzo por el actor, con domicilio

constituido en la calle de esta Ciudad, en autos

caratulados “...............”,

expte. Nº ...........,a V.E. digo que:

I.-APELA: Que causando gravamen irreparable la sentencia

recaída en autos, apelo la misma en nombre de mi mandante.

II.-EXPRESA AGRAVIOS: Mi parte se agravia contra la

sentencia dictada en autos, en cuanto la misma rechaza la reinstalación del

actor en su puesto de trabajo.- La solicitud de reinstalación ha sido basada en

que el despido del actor obedeció a un acto discriminatorio y que por lo tanto

es nulo.-

Respetuosamente considero que la decisión del Juez de

grado no se compadece con las probanzas de autos ni con lo dispuesto por la

jurisprudencia de nuestros tribunales. Ni siquiera con sus propias afirmaciones

y consideraciones.-

Dice el a quo: “…Desde ésta óptica y a todo evento -

sin perjuicio de luego tratar el tema desde la otra normativa elegida por el

actor- es dable puntualizar que el actor resultó ser electo como vocal titular de

la Comisión Ejecutiva de Lomas de Zamora de la Central de Trabajadores

Argentinos -C.T.A.- ello en el mes de septiembre del 2003, extremos en

definitiva no cuestionados entre las partes…

...Asimismo para que esta actitud discriminatoria se

configure, resulta necesario que se den los presupuestos que establece el art.

10 de la ley 23592 y en homenaje a la brevedad me remito a las

consideraciones vertidas por la Asesoría Letrada del I.N.A.D.I. en su dictamen

referido - ver fs. 1747- atento además compartir la exposición que realiza

sobre el particular.

… En este orden de ideas, debo apuntar que la medida

peticionada por la parte actora resulta ser- en principio- excepcional, habida

cuenta que el instituto de la reinstalación aparece legislado dentro de la órbita

del derecho laboral precisamente en los casos de protección de la tutela

sindical….

… Ahora bien, en cuánto a la existencia de la conducta

antisindical de la demandada denunciada por la actora, entiendo que por la

manera en que fueron ocurriendo los hechos, así como las pruebas

testimoniales producidas, es dable establecer que la accionada no veía de

buen grado la actividad sindical de sus dependientes y que en su caso, estaba

dispuesta a adoptar medidas para neutralizar tales actividades.

Desde ésta perspectiva, resulta un hecho

acreditado en estas actuaciones, que la accionada al contratar a un

dependiente le imponía como condición la de no afiliarse a sindicato y

partido político alguno.

En tal sentido, las declaraciones testimoniales

rendidas por Ferrer a fs. 905/908 - quien se desempeñara como asistente técnico-, Bello a fs. 910/911 - dependiente de la empresa-, Paz a fs.

919/921 - también empleada- dan cuenta

de la firma al ingresar a la empresa demandada de un compromiso en el

sentido indicado…

…Asimismo, el testigo propuesto por la demandada.....

-Por otra parte, si bien la parte demandada aduce que....

En este orden de ideas, también resulta sugestivo que

la accionada pretendiera acordar la salida del actor de la empresa en forma

contemporánea a la aparición del actor por los medios de comunicación

masiva a raíz de un conflicto gremial en el cual participara- mes de septiembre

del 2004- ver declaración testimonial de Wells a fs. 1010/1011 y video

acompañado y visualizado según constancia de fs. 1859/1860 por las partes y

la suscripta-.

…Así también, la función del actor en calidad de

dirigente gremial de la C.T.A. era cumplida fuera del horario de labor y

obviamente fuera del ámbito laboral, por lo que teniendo en cuenta la política

empresarial contraria a tales actividades, es razonable deducir o mejor dicho,

presumir que la primera noticia que tuvo la accionada fue la filmación aludida

y que ello motivó sin más, el ofrecimiento de salida acordada.

En virtud de lo expresado, considerando las reglas de

la sana crítica y haciendo una lectura lógica y prudencial de lo acontecido,

cabe concluir en que resulta demostrado en autos que la empresa demandada

mantenía una política de desalentar entre sus empleados - desde su ingreso- la

realización de cualquier actividad gremial e inclusive la posibilidad de que se

afiliaran a sindicato alguno.

Así también que estando el actor incurso en esta

situación, la empresa intentó acordar la salida del mismo y al no lograrlo

adoptó la medida de suspenderlo con goce de haberes y comunicarle la rebaja

de categoría y salarial. (art. 330,356,377,386 del CPCCN, art. 90 de la L.O.)

Cabe decir que francamente no resulta creíble la

aducida reestructuración invocada por la accionada como justificación a

aquellas medidas, ya que ni siquiera de la lectura del responde se puede

concretamente visualizar en qué consistía la misma y la necesidad de tal

medida extrema para con el actor….

…Si nos atenemos al contexto en el que se iban

desarrollando los hechos, no hay duda alguna que la invocada reestructuración

de la accionada debió haber sido suficientemente explicada en detalle y

fundamentalmente demostrada en autos, lo cual no encuentro y por lo tanto

cabe descartar tal justificación…”.- (el subrayado me pertenece).-

Hasta aquí, nos encontramos con una sentencia que

recepta favorablemente a los intereses del actor los siguientes puntos:

1.-Da por cierta la conducta antisindical de la

empresa.-

2.- Que afirma que existen serios indicios en cuanto a

que el origen de la cuestión suscitada entre las partes estuvo vinculada al

ejercicio de la actividad gremial del actor.-

3.- Que entiende que por la manera en que fueron

ocurriendo los hechos, así como las pruebas testimoniales producidas, es dable

establecer que la accionada no veía de buen grado la actividad sindical de sus

dependientes y que en su caso, estaba dispuesta a adoptar medidas para

neutralizar tales actividades.

4.- Que da por un hecho acreditado en estas

actuaciones, que la accionada al contratar a un dependiente le imponía como

condición la de no afiliarse a sindicato y partido político alguno.

5.- Que considera realmente llamativo que una

empresa de la envergadura de la demandada - con más de mil empleados

-ninguno tuviera afiliación ni inquietud de tenerla.-

6.- Que afirma que justamente el que la tuvo - por

caso el actor- fue objeto de un intento por parte de la demandada de terminar

la relación laboral - fallida- ofreciendo una salida pactada lo cual fue rechazado

por el actor.

7.- Que afirma que la accionada pretendió acordar la

salida de Acedo de la empresa en forma contemporánea a la aparición del

actor por los medios de comunicación masiva a raíz de un conflicto gremial en

el cual participara en el mes de septiembre del 2004.-

8.-Considera que es razonable deducir o presumir que

la primera noticia que tuvo la accionada fue la filmación aludida y que ello

motivó sin más, el ofrecimiento de salida acordada.

9.- Reconoce que estando el actor incurso en esta

situación, la empresa intentó acordar la salida del mismo y al no lograrlo

adoptó la medida de suspenderlo con goce de haberes y comunicarle la rebaja

de categoría y salarial.

10.- Afirma que francamente no resulta creíble la

aducida reestructuración invocada por la accionada como justificación a

aquellas medidas, ya que ni siquiera de la lectura del responde se puede

concretamente visualizar en qué consistía la misma y la necesidad de tal

medida extrema para con el actor.-

Luego inexplicablemente la sentencia gira en su

concepción y dice: “…En este sentido, a mi entender, de las probanzas

producidas queda evidenciado que la aparición de la página web a que hace

alusión la empleadora, cuya autoría imputa al actor así como también la

responsabilidad de la misma, fue la razón motivante de la desvinculación…”

Nada más lato e impreciso. Y sobre todo contradictorio con lo dicho antes.-

Claramente el motivo de la desvinculación (cuya intención operó al ofrecerle al

actor un retiro por mutuo acuerdo), ocurrió mucho antes.-

Dice también el a quo: “…Este hecho, la existencia de

la página web con expresiones contrarias a la dignidad de personal directivo

de la empresa, se encuentra acreditado y cuanto menos la demandada tenía

suficientes motivos para entender que el actor tuvo alguna participación en

ese hecho…”.- No es cierto que el actor cometiera injuria alguna. La creación

de esta página por parte de la CTA era parte de su actividad sindical.- No surge

de autos participación alguna del actor en el libro de visitas de la página.-Y

mucho menos su responsabilidad.- Esto es reconocido por la propia

sentenciante cuando dice: “…a través de ella se volcaron expresiones que

afectaban de manera personal al honor y dignidad de algunas personas que

trabajaban en la empresa demandada y que eran vertidas por otros

participantes de la página de marras…”.-

La página web tiene un contenido

confeccionado por el equipo de comunicación de la CTA que permaneció sin

alteración desde su creación. La página Web tiene un espacio de libre

comentario que no es responsabilidad de los autores y donde los lectores dejan

libremente sus opiniones (esto se conoce como libro de visitas). No es mas que

consecuencia del libre ejercicio de la acción sindical garantizado por la

Constitución Nacional, el Convenio nº 87 de la OIT art. 4, 5 y 6 de la ley

23.551.-

La página fue creada por la CTA y fue

refrendado por el testimonio de Pedro Wasiejko como plan de acción de la CTA

para defensa de su representado.

Según la normativa de NIC.ar donde aparece

el actor, se dice que la persona responsable es el referente de los trámites

para el registro de dominio y no del contenido. Es simplemente una referencia

administrativa.

Con la prueba aportada no se puede probar

la participación del actor en la confección de la pagina web, que por otra parte

fue realizada por el equipo de comunicación de la CTA según el testimonio de

Pedro Wasiejko, que dijo: “…se estuvo evaluando que de alguna manera

aparecía totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba

con el actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición

publica. Y que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la

empresa solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se

decidió implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una

pagina de Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de

apoyo internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta

documento fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el

dicente lo sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el

mismo participo de alguna de las decisiones. Que la pagina de Internet se

organizo con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla

hecho diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya

tenido participación en la realización de la página de Internet…”.-

La creación de la página web es una clara acción de la

central sindical para denunciar la política discriminatoria de IBM.-Y ello no

puede ser imputado al actor como injuria hacia la demandada.-

Sigue la sentencia: “…Con este sustento configuró el

distracto, sin perjuicio de señalar que luego habré de analizar si el mismo

revestía la suficiente gravedad como para justificar el despido del actor…”.- En

realidad, la accionada, con este “argumento” configuró el distracto.- Porque

sustento no tiene ninguno.-

Dice el resolutorio: “…De los propios términos de la

demanda, surge también reconocido por el actor que dicha página fue creada

en fecha 23 de septiembre del 2004, esto es, en forma contemporánea a las

decisiones de la empleadora y que fueran objeto de reseña…”.- No es cierto. El

despido nulo fue el 20-11-04, dos meses después de creada la página web.-

Continúa el sentenciante: “…Con respecto a esta

situación, cabe decir que constituyó un elemento autónomo a la situación que

se venía desarrollando entre las partes…, que la ocurrencia del actor no se

condecía con los principios que emanan de los arts. 62 y 63 de la L.C.T. y por lo

tanto, que tenía entidad como para adoptar medidas por parte de la

empleadora, ya que no es posible entender que debía permanecer indiferente

ante tamaña actitud….si bien no comparto que la única decisión disciplinaria

posible a adoptar por parte de la empleadora fuera el despido, atento las

razones que luego expondré, sí entiendo que disipa la posibilidad de asociar en

forma directa el despido con la discriminación denunciada…”.- El contrapunto

sería que el actor sí podía permanecer indiferente ante la presión ejercida por

la demandada cuyo único objetivo era separarlo de la compañía.-

Al ser creada la página web por la CTA y participar en

ella el actor, éste no hizo mas que ejercer el derecho de libertad sindical

individual (art. 4 inc. c, d y e Ley 23.551).- El derecho a la defensa de si mismo

y de los trabajadores que acosados por esta multinacional (tal el término

utilizado por la propia sentenciante), veían frustrada su posibilidad de reclamar

por sus genuinos derechos.- Sindicalizarse y tener participación política.-

Derechos prohibidos por la empresa, tal reconociera en su sentencia el a quo.-

Esta su fue su manera de intentar sofrenar el peso del

gigante.- Esta fue su manera de demostrarle a la empresa que existían otras

voces disconformes con su accionar.- El juez de grado puede llamar a esto

INJURIA, pero simplemente es ACTIVIDAD SINDICAL.- Y por ello el actor fue

despedido.-

Acaso la conducta antisindical y discriminatoria

desaparece cuando se busca otra excusa para despedir? O, no hubiera existido

la discriminación si no se crea la página web?

Es claro, tal surge de los propios dichos del juez

inferior, que la conducta discriminatoria en los términos de la ley 23.592 ha

quedado configurada en el preciso momento de la intención de la demandada

de separar al actor de su puesto de trabajo.- Es decir, al momento de ofrecerle

firmar un mutuo disenso. Mucho antes de la creación por parte de la CTA de la

página web www.ibmdiscrimina.com.ar.- Ese es el momento en que decide la

desvinculación. – Como se dijera en el libelo de inicio, los hechos

cronológicamente ocurrieron de la siguiente manera:

1.- El 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad

sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone.-

2.- Diez días después, el 14 de septiembre de 2004, IBM le

ofrece al actor una salida consensuada (hecho reconocido en la carta

documento que la accionada le envía al actor el 23 de septiembre de 2004).-

3.- El mismo día y ante la negativa del Sr. Acedo a firmar la

disolución del vínculo por mutuo consentimiento se le notifica la reducción de

su salario, el cambio de su categoría profesional y la licencia con goce de

haberes, en una franca actitud antisindical (evitar su presencia en la empresa).

4.- Como respuesta a dicha discriminación, el día 23/09/04 la

C.T.A., crea la página web ibm discrimina.- La creación de esta página es parte

de la actividad sindical el actor. La página fue creada por la CTA y no por el

actor. En el contenido oficial de la página no existe injuria alguna. El libro de

visitas al que se refiere el a quo, no es manejado ni manipulado por el actor,

sino libre y anónimo.- Que empleado de IBM se atrevería a dejar su nombre en

esta página con una empresa que exige un compromiso de no afiliación

sindical ni política?

5.- El actor se opone a los cambios, pide la reinstalación en su

puesto de trabajo y a fin de demostrar la mas absoluta buena fe para con su

empleadora, solicita la intervención del Servicio de Conciliación Laboral

Obligatoria para dialogar con la empresa con el fin que la misma recapacite y

lo reinstale (23/09/04).-

6.- Entre la primera audiencia ante el conciliador laboral, 7 de

octubre de 2004 y la última de cierre sin acuerdo el 12 de noviembre de 2004,

se le prorrogaron las licencias con goce de sueldo sin ninguna causa (carta

documento 018966394 del 16-9-04 suspensión hasta el 13-10-04; TCL 1040 lo

suspende hasta el 3-11-04; luego lo suspende del 4-11 al 9-11-04 y prórroga

hasta el 16-11-04 mediante CD 024223869; luego hay un nueva prórroga hasta

el 20-11-04 que surge del acta de constatación notarial nº 70 obrante en

autos).- Es decir que la razón del alejamiento del puesto de trabajo del actor

nunca pudo haber sido la creación de la página web, puesto que la primera

suspensión sin causa alguna ocurrió el 14-9-04 y la creación de la página data

del 23-9-04, estando el actor suspendido de su trabajo sin causa alguna.-

7.- Al finalizar sin acuerdo económico la cuestión, que era la

pretensión de la empresa, procede en forma extemporánea a despedir al actor

alegando una supuesta causa (20/11/04).- Y digo extemporánea porque la

existencia de la página web databa del 23-9-04, es decir, dos meses antes del

despido, pero diez días después del alejamiento compulsivo del actor de su

puesto de trabajo.-

Asimismo y con respecto a la toma de conocimiento por parte

de la empresa de las supuestas calumnias en dicho sitio, es ella misma la que

reconoce la extemporaneidad del nulo despido. En el segundo párrafo del

punto B.1.3 del responde dice: “…ver impresión de la página web del día

22-10-04…”, es decir, un mes antes de decidir el nulo despido del actor.- A

todas luces es extemporáneo.-Aún en el caso de considerar las supuestas

injurias en el sitio web.-

Toda la prueba en autos, es conteste con esta postura:

Dijo el INADI: “De una atenta lectura de los hechos se desprende en la

presente denuncia que el señor Acedo el día 4 de septiembre se encontraba

presente en un acto público en defensa de los derechos laborales de los

empleados de Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron

por hallarse éste en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa

afirma no estar anoticiada del hecho. Días después de estos sucesos IBM le

ofrece al señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta de tareas a

realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del

actor a firmar la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará

tareas para la empresa y lo intiman a que devuelva sus elementos de trabajo

(fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio descargo de la

denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un

nuevo puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de

menor responsabilidad (fs. 70 vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo, la

creación y dirección por parte del denunciante de la página web

www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave

perjuicio, la empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.

Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por

su opinión gremial e indirectamente por su cargo gremial en la CTA y

que por tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas que

la ley 23.551 garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en

cuanto a esta última imputación yerra el señor Acedo, puesto para

que le corresponda tutela gremial debería haber sido representante

gremial de los trabajadores de la empresa, cargo que no detenta. La

tutela gremial debe entenderse como aquel mecanismo de protección

especial originado en la ley, cuya función es amparar a los

representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los que

pudiera incurrir el empleador afectando la tarea de representación

que estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa de

sus derechos.

Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el

señor Acedo es miembro de CTA, carece de tutela gremial oponible a

la denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho de

pertenecer a una organización sindical libre y democrática en

función de su propio albedrío (art. 14 bis CN) sin que ello produzca

consecuencia alguna en la estabilidad de su empleo.

Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.

Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa

tiene manifiestas conductas antisindicales que sugieren la

imposibilidad de agremiación dentro de la misma. Es así como el

testigo Victor Mendibil afirma que mientras se desempeñó en IBM “...

estaban prohibidas las actividades gremiales. Los conflictos laborales se

sustanciaban directamente entre las partes interesadas...Cuando el empleado

ingresaba, firmaba un documento por el cual se comprometía a no participar

en actividades que fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a

saber: actividades sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas

normas de conducta comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos

periódicamente. No era el ámbito en le que se podían realizar reclamos en

conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -fs. 295

en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADIquien

sostiene también la existencia antes de ingresar a la empresa de "... una

documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y

que no podía ingresar a ningún gremio . ... con motivo de esa documentación

no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido...frente a algún

reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a través del gerente o de

quien estuviera a cargo del área hablaba con quien fuera el responsable de

esto, o de quien lo guiaba, para persuadirlo, lo que si era seguro que quien

guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de la empresa. El no estar

bien visto (según entiende la testigo) significa que el empleado puede llegar a

ser despedido.

Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond

-fs. 164 del expediente judicial anexado a la denuncia ante nuestro

Organismo) es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la compañía

luego de cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes

psíquicos, la oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de

documentos entre los cuales estaba un papel donde firmaban que desistían

de afiliarse a cualquier sindicato...con el tiempo pudo comprobar que había

un marcado interés en impedir cualquier forma de afiliación de los

empleados. Que siendo gerente una de las principales responsabilidades del

testigo era tratar de desactivar cualquier intento de representación que

quisiera hacer algún empleado en nombre de sus compañeros. En el caso que

un empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún

compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud

porque estaba en contra de las normas de IBM y que de persistir en esa

actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo tanto su salario y su

carrera..."

Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa

IBM ARGENTINA esta asesoría considera que la intención de

desvincular al actor estuvo previamente determinada al momento

que le ofrecen un retiro voluntario llamativamente el día 11 de

septiembre, pocos días después de su aparición ante las cámaras en

varios canales de televisión.

Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba

dirigido a él y otros empleados de IBM del día 30 de agosto, puede

establecerse que el señor Acedo hasta esa fecha continuaba

cumpliendo sus funciones en la empresa y era incluido en eventos

calificados para empleados importantes, según copia de la agenda

de reunión remitida por el señor Néstor Maresca (fs. 58-62)

Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la

relevancia suficiente dentro de la empresa como para estar incluido

en dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no tenía

funciones que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs.

207); esta asesoría letrada considera que teniendo en cuenta el

escaso lapso de tiempo transcurrido, el cambio repentino de actitud

se debe a lo acontecido el día 4 de septiembre que no sólo tomó

estado público sino que permitió a IBM conocer las actividades sindicales

de uno de sus empleados. Es allí donde comienza el derrotero seguido por el

denunciante, y que es fácilmente extraíble del intercambio telegráfico que se

produce entre las partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor

Acedo de retiro voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y

de manera abusiva cambiar sus funciones y reducirle en forma más que

notoria el salario que hasta ese momento estaba percibiendo.

Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada

arguyendo que el despido del señor Acedo del día 19 de noviembre

del año 2003 se debe a la difusión de la página Web

www.ibmdiscrimina.

Esta asesoría letrada considera que es menester realizar

algunas disquisiciones respecto a este asunto: en primer lugar

sostengo que existe el derecho del señor Acedo a manifestar,

exteriorizar y comunicar sus ideas, opiniones y críticas por cualquier

medio que crea pertinente, puesto es un derecho que se encuentra

garantizado en el núcleo básico de la Constitución Nacional. Ahora

bien, si la empresa considera haber sido afectada por alguno de los

dichos del denunciante, será la instancia judicial y no el INADI, el

órgano competente para dirimir dicha controversia.

La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha

página web, es un hecho posterior -y podría decirse que hasta

extemporáneo- a una decisión que de todas maneras era irrevocable,

puesto el verdadero motivo de la desvinculación del señor Acedo

obedece a que habría violentado una norma tácita - norma que

refrendada por las declaraciones de los testigos presentados en la

causa- que significaba el compromiso de no realizar actividad

gremial alguna.

Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro

punto de vista. La discriminación puede realizarse en forma directa o

indirecta. La primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto

de la igualdad. Es lo que se advierte a simple vista, lo que se

exterioriza. Pero existe también una manera sutil de obtener el

mismo resultado: la discriminación indirecta. y esta asesoría ha

llegado a la conclusión, tras analizar el expediente, que siempre

estuvo entre las intenciones de IBM despedir al señor Acedo por su

participación en la marcha de defensa de los derechos de los

trabajadores de Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada

califica de .protesta callejera., (fs. 70) pero esta actitud reprochable

y autoritaria, la encubrió con otras figuras: retiro voluntario, licencia

por falta de tareas hasta nueva organización de las mismas, baja

salarial pero mantenimiento del puesto de trabajo, hasta que

finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su conducta

discriminatoria previamente ejercida- la que le brindó a IBM una

excusa oportuna.

Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única

motivación del acto ha sido una cuestión de reorganización

empresarial, debió aportar a este instituto los elementos de juicio

que pudieran acreditar, aunque sea someramente esos extremos

pretendidamente exculpatorios

Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta

tanto las circunstancias del caso, como la conducta que las partes

han desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden

elaborarse dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que

excluya o admita la materialidad discriminatoria del motivo

generador de esos efectos, es que en tal sentido resulta útil dejarse

guiar por la moderna teoría de la dinámica del onus probandi, válida

para el presente caso, en el cual frente a la afirmación del

denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria, a la

denunciada no le basta con decir que esa afirmación es

absolutamente falsa, sino que debería haber lo probado.

Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que

el análisis del conflicto laboral es ajeno a la competencia del INADI,

es que no es posible ignorar que la materia laboral en cuyo soporte

se sitúa el hecho discriminatorio denunciado, considera a las

presunciones lógicas como uno de los medios de prueba que el

juzgador debe tener en cuenta al momento de sentenciar.

Por ende considero que existen serias presunciones para determinar

mediante el sistema de la sana crítica que la empresa discriminó al

señor Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica atentar

contra sus convicciones más íntimas: su libertad de conciencia;

derecho absoluto e inalienable garantizado por la Constitución

Nacional. Y concluye:

“Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los

hechos denunciados oportunamente por el señor Guillermo Acedo

contra la empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran en el tipo

discriminatorio del art. 10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para

que el denunciante obtenga efectos legales, deberá acreditarlo en

sede judicial”

Cabe entonces concluir este punto que los indicios tanto de los testigos como

del dictamen del INADI son concluyentes en cuanto que el despido del actor

fue consecuencia directa o indirecta de su condición de miembro de la Central

de los Trabajadores de la Argentina (CTA), y que por ende una vez aportado el

indicio debe interpretarse en sentido inverso, que la demandada IBM, no probo

que se tratara por las razones invocadas en su telegrama de despido, es decir

consecuencia de la publicación de la pagina web.-

Las contradicciones que contienen los testimonios de los testigos de la parte

demanda en cuanto que primero se trataba de una reestructuración y que con

posterioridad al fracaso de la desvinculación por mutuo acuerdo y a cambio de

una suma de dinero, se provocó un despido con una supuesta causa, pero su

desvinculación estaba ya resuelta desde el momento que el actor participara

en el conflicto del neumático y por ende consecuencia de su pertenencia

sindical a la CTA.-“

Dijeron los testigos en la causa:

Claudia BRIZZI, declaró que: “Que cuando ingresas a la compañía te hacen

firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a

afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda

copia al empleado, y que es condición de empleo. Que si un trabajador tiene

un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la

compañía”.-

RAUL MARTÍN IGNACIO AMERICO RICHEMOND. Declaró que: “Que el personal

de la demandada no pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a

la compañía esta hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos

todos los requisitos técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de

personal de IBM, Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos

formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún

sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al

empleado, y que es concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un

conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la

compañía. Y apelando a la línea gerencial. Que es un mecanismo creado por la

misma compañía. Que la dicente sabe que había una persona que era el actor,

que estaba afiliado, y que era como un “bicho raro”, ya que la gente tenía

miedo de afiliarse.

GRACIELA VERÓNICA BUDER declaró que: “Que no existía en IBM actividad

Sindical dentro de la empresa, no sabia porque motivo especifico, pero cuando

uno ingresaba a la compañía se firmaba una documental especifica donde

hablaba de que no existía la actividad gremial y que no se podía ingresar a

ningún gremio. La testigo firmó esa documentación, no sabe si el actor firmo

dicha documentación. Con motivo de esa documentación no existía en IBM

actividad sindical, no estaba permitido. “

Ricardo Héctor BUGALLO: “Que el actor trabajo en la demandada hasta que lo

despidieron, hace uno o dos años: que esto lo sabe porque tomo estado

publico, ya que por la actividad del dicente toma el mismo contacto muy

seguido con gente de la demandada y le contaron del caso. Que el actor dejo

de trabajar en IBM por su actividad Gremial en CTA. Que entiende el dicente

que una de las acciones del actor en CTA tomo estado publico en los medios. Y

coincidentemente a esta aparición fue despedido. Que esto lo sabe porque es

lo que hablo con otra gente de IBM. Que la demandada prohibía la actividad

sindical dentro de la compañía e incluso es como que desaconsejaba que uno

tuviera algún tipo de actividad de índole social fuera de la compañía. Que esto

lo sabe porque le consta personalmente que aquellos que tenían algún tipo de

actividad social, la misma era motivo de ironías, de comentarios de descrédito

por parte de algún que otro gerente…”. ANDRES WASIEJKO, dijo que: “Que el

actor esta afiliado a CTA desde antes del año 2003, pero no sabe desde

cuando. Que sabe que en principio, el actor participo de actividades

encomendadas por el CTA, para colaborar con un conflicto que el mismo tenia

con la empresa Bridgestone, y que esto se desarrollo desde fines de 2003

hasta Octubre 2004. Que el conflicto salio en los medios de comunicación,

donde el actor salio en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004,

que era un momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que

el conflicto mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el

canal local de noticias de multicanal el cual es el 13. Que sabe que el actor

salio en los medios de televisivos, porque al ser un conflicto tan largo, tienen

todo grabado lo que salía en la prensa, tienen todo grabado. Que el producto

de esta situación, el poco tiempo se enteraron que el actor tena problemas con

la demandada en su relación laboral. Que lo suspendieron, lo trasladaron de

lugar. Que esto lo sabe porque el actor hizo la consulta en la mesa del CTA

local y nacional, y esto se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía

totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el actor,

con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y que ahí

se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa solicitándole

que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió implementar

una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de Internet para

informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo internacional y

difundir el problema. Que quien manda la carta documento fue el secretario

Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo sabe porque al

actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo participo de alguna de

las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo con el equipo de

comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho diferentes personas.

Que al dicente no le consta que el actor haya tenido participación en la

realización de la página de Internet. Que el actor dejo de trabajar para la

demandada porque después de estas suspensiones y de las modificaciones de

la demandada de estas situaciones laborales y económicas, hay un momento

que la empresa lo despide. Que esto lo sabe porque el actor mantenía

informada a la mesa CTA de todos los cambios que se iban dando.”

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.-

a) Discriminación por opinión política:

Así, en la causa "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la

Seguridad Social, Administración Nacional de productid="la Seguridad Social"

w:st="on"la Seguridad Social ANSES s/ Acción de Amparo", la Sala X de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trató con fecha 29/6/01 el recurso

interpuesto por el actor, contra la sentencia de primera instancia que

desestimó la acción de amparo intentada con el objeto de invalidar el despido

del que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su reincorporación.

El juez preopinante (dr. Scotti), voto al que adhirieran sus colegas de Sala

(dres. Corach y Simón), sostuvo que de la prueba producida en la causa se

desprende que la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a

motivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias.

Se basa, fundamentalmente, en la entrevista realizada por el diario Clarín a las

autoridades de la demandada (cuya autenticidad fue corroborada en la causa y

que no mereciera desmentido oficial alguno, ni rectificación) de la que se

desprende que los despidos producidos (entre los que se encontraba el del

accionante) se produjeron a consecuencia de que "… con esta conducción

terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos

profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento

nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la

renuncia…".

Estas afirmaciones fueron corroboradas por la declaración de quien recibió la

orden de proceder a la cesantía en cuestión , así como por otras probanzas e

indicios de la causa que se analizan en el decisorio que comentamos, entre los

que se cuenta el detalle de los antecedentes técnicos y académicos del actor

que refrendan su especial versación en seguridad social.

En conclusión, se sostiene que la desvinculación del demandante constituye un

acto discriminatorio vedado por el art. 1 de la ley 23.592. La evidente

connotación política que posee -en este caso- la separación del empleo, afecta

inclusive, derechos de raigambre constitucional como el derecho a ser

admitido (lo que conlleva, obviamente, el de mantenerse) en los empleos

públicos sin otra condición que la idoneidad, como así también el de la

igualdad ante la ley, consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución

Nacional.

Se expresa que si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada

por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por

el propio Estado, según las pautas del art. 902 del Código Civil.

Se sostiene, coincidiendo con lo dictaminado por el señor Fiscal General, que la

ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio aun cuando, como en el

caso, se trata de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia.

Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por

la ley (art. 1 ley 23.592) y, por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953

C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 C.C.), es obvio que el perjuicio debe ser

reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 de la ley

23.592 y art. 1083 C.C.).

Por ello, se declara la nulidad de la resolución que apartó del puesto al actor,

disponiéndose su reincorporación dentro del plazo de 30 días de quedar firme

el pronunciamiento; con costas a la demandada.

b) Discriminación del "activista sindical":

A una solución similar se arriba en la causa "Balaguer, Catalina Teresa c/

Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", resuelta por la Sala VI de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 10/3/02.

En ella el Dr. Fernández Madrid, vocal preopinante, sostuvo que el derecho a la

no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su

fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre

todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento

en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales con

jerarquía constitucional y que también se controvierte en esta causa la posible

vulneración del principio de Libertad Sindical también receptado

constitucionalmente y por diversas disposiciones de instrumentos.

Se dijo que no hay dudas de que en la presente causa se debate en torno a la

posible violación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por

los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego el ejercicio de

derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe ser rápida. Es

en tal sentido que el derecho procesal constituye un instrumento ineludible

para la plena y efectiva vigencia de las garantías y derechos consagrados en la

Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales y en el resto del

ordenamiento jurídico. Las garantías vinculadas con el acceso a la Justicia, con

la inviolabilidad de la defensa en juicio y con la importancia del factor "tiempo"

en la respuesta judicial han sido reconocidas constitucionalmente y en el

derecho internacional de los derechos humanos.

Se remarca la importancia del art. 43 C.N. en la materia al establecer que,

entre otras circunstancias, frente a conductas discriminatorias pueden e

afectado y también el Defensor del Pueblo y las asociaciones interponer una

acción de amparo. Acción "expedita y rápida" cuya justificación se deriva de la

naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe

posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo

oportuno, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Por lo cual, la

acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos en

que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad

sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invoca la

recurrente ya que no configuran el "… medio judicial más idóneo …".

Se remarca que el despido fue dispuesto por la empresa el 12/7/02 por

"razones de bajo desempeño" (ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la

dependiente invoca -en su telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión

rupturista obedece "….a mi condición de esposa del delegado gremial Norniella

Leonardo y el correspondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que

también ha sido despedida la esposa del delegado gremial Sarco Marcelo

constituyendo una represalia adoptada por ud.…".

En autos quedó acreditada la relación de convivencia entre la actora y el

delegado sindical Leonardo Federico Normiella, a través de la información

sumaria de fs. 9/vta. y las declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y

fs. 122 (Guanuco).

Por otra parte, los dichos de diversos testigos dan cuenta de la actuación de

Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de

los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación

específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la

empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores

contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, -entre

otras, la instalación de una carpa-, la adhesión de diversas agrupaciones

defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la

activa participación que Balaguer y su "esposo" tuvieron en dichos hechos y la

presión y las amenazas que la empresa le efectuó al resto del personal para

disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el reclamo que

estaban llevando a cabo sus compañeros (entre otras, amenazas directas y

filmaciones y fotos de lo que sucedía en los alrededores de la carpa).

Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que "…existe una

presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse

víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en

mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el apoyo

institucional a través del servicio de asesoría letrada…".

Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer invoca una causal

tan genérica como "…razones de bajo desempeño…" que no cumple con las

exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y no se aporta a la causa ni

siquiera el mínimo elemento que posibilite concluir que alguna razón en el

desempeño laboral de la actora justificaba su despido. En consecuencia, se

entendió que se trataba de una medida rescisoria respecto de la cual no se

probó "causa justificada" alguna en los términos del art. 242 L.C.T.

Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios rendidos en la causa

se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como "consecuencia" de la

actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su vinculación afectiva con el

delegado Leonardo Normiella (respecto del cual también hubo conducta

persecutoria por parte de la empresa, tal como surge de las constancias de

autos) supuesto idéntico al que se verificó con relación a otro delegado

(Marcelo Sarco) y su esposa a quien también despidieron como mecanismo

para presionarlos frente a su labor sindical.

Se agrega que la normativa que protege frente a las conductas

discriminatorias, y en particular la ley 23.592, tiene por objeto sancionar el

trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado

en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados

caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que

se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo,

religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras).

Además, el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que

“... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de

discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su

empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que “...dicha protección deberá

ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto ... despedir a

un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación

sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de

trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de

trabajo ...”.

Se remarca que carecía de relevancia la postura de la recurrente vinculada con

que Balaguer no tenía estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley 23.551 no

posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que protege frente a

conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que confiere la ley

23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en diferentes

circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.

Se señala que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en

los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22

C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la única

forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya

que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.

En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución

Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales

con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de

ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.),

motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las

cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).

Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley 23.592,

en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin

efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y

morales ocasionados.

Y se entiende que el régimen general que rige en materia de despido y que

posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a

las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23.592) que tutelan

la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas

discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio

de dichas normas fundamentales.

Por lo expuesto, se confirma lo resuelto por el juez de grado en orden a la

reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio.

En tanto que el doctor Horacio Héctor de la Fuente compartió el primer voto,

con la aclaración que –en su opinión- resulta suficiente fundamento de la

propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en

especial los ilícitos laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias contra

los trabajadores por su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio)

del art. 53 de la Ley 23.551 y que, por existir este régimen protectorio

especial, parece innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria Nro.

23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la

Ley 25.013 - aún cuando no rija el caso sub examen - ha optado por mantener

para los despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad impropia,

si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).

Otra causa recientemente resuelta en la que se solicitaba la reincorporación de

la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde el

momento del despido, quien sostenía que durante el tiempo que duró la

relación fue una activista permanente en que luchaba por los derechos propios

y ajenos, sin gozar de "inmunidad gremial ni estabilidad laboral" y que se había

enfrentado con la empresa a fin de abortar una modificación de horario que

perjudicaría a los dependientes, lo que generó una constante y permanente

persecución de la empresa hacia su persona (conducta normal y habitual en su

empleadora); todo lo cual habría culminado con el despido sin causa dispuesto

a su respecto. Frente a ello el Tribunal, en su voto mayoritario, sostuvo que uno

de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de los

particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en

cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado

por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en

el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente

discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de

distribución de la carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la

carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la

víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a

ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios de la O.I.T., Estudio

General de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación).

Agregó el Dr. Zas que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, los informes y las recomendaciones,

estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de

control de la Organización Internacional del Trabajo y, en general, las opiniones

y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y

aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos

humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía

insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.

En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de

despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus

probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga

de aportar un indicio razonable de que el actor empresarial lesiona su derecho

fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el

motivo oculto de aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de

acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una

manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u

omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una

creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles

diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el

trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha

patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de

superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en

alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos

cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil

la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al

demandado.

Se explicó en el fallo que estamos analizando que, el hecho de que la actora

haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de

los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la patronal y

que -pese a las circunstancias- la demandada hubiera mantenido el vínculo

laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el caso el panorama

indiciario de discriminación antisindical del despido. En efecto, una decisión

empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del

trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de

aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores, o

puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una

dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases

iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.

Sostiene el magistrado que la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de

la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el

despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el

derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos

antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de

jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens,

configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no

puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que

reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.

Concluye el sentenciante que en caso de despido discriminatorio por motivos

antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la

readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar

in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado. En esa

línea se inscribe el art. 1 de la ley 23.592. El despido discriminatorio vulnera el

derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente

amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas

y por el jus cogens, razón por la cual la garantía plena y eficaz de ese derecho

es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo. De no

admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado

por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación

jurídica inadmisible. En la medida que todos los habitantes tienen el derecho

fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también

los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del

ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del

referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el

ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo

que les une a su empleador. Ese derecho fundamental no es ciertamente un

derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de

ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones

laborales y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros.

El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto

prohibido y, además, ilícito por lo que propició -y así se resolvió por mayoríahacer

lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido y

condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo y a

resarcir los daños y perjuicios pertinentes (arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y

cc. Código Civil y art. 1 ley 23.592). Causa “Parra Vera c/ San Timoteo S.A. s/

despido” Sala V 14-6-06.-

Por todo lo expuesto y siendo que la actitud de la empresa ha

quedado configurada dentro del art 1 de la Ley 23.592 que dice: “Quien

arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el

pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías

fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a

pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su

realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del

presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones

discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,

nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,

condición social o caracteres físicos”, el Sr. Acedo deberá ser reestablecido en

su puesto de trabajo en productid="la empresa IBM" w:st="on"la empresa IBM

Argentina S.A., lo que así solicito sea declarado revocando la sentencia que se

apela.-

Existieron sobradas pruebas, mucho mas allá de los

indicios que la relación existente entre el distracto y la conducta del empleador

fue causada por la actividad sindical del actor y por ende debe configurarse

como “despido discriminatorio”.-

Que la alusión a la página web no es más que una supuesta

causa que configura la arbitrariedad del despido y no tiene relación causal

sustantiva con la verdad de los hechos. La verdadera causa de la separación

del actor de su puesto de trabajo fue la actividad sindical por él desarrollada,

concretamente su participación en el acto al que hace referencia la

sentenciante- (el 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad

sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone).-

Que la demandada no probó en contrario que el

despido se motivó por otras causas ajenas a la discriminación.-

Al hacer lugar a la reinstalación del actor en su puesto

de trabajo, se deberá condenar a la demandada a abonar los salarios desde el

despido nulo hasta la actualidad, con los debidos intereses y actualización

monetaria.-

EN SUBSIDIO APELA RUBROS NO RECEPTADOS

DEL DESPIDO:…………………………………………

APELA HONORARIOS: …………………………………………

PLANTEA RESERVAS:

FORMULA PRECEDENTES-FORMULA RESERVA:

Se deja expresamente invocado, en calidad de precedentes

jurisprudencial, las siguientes sentencias:

Sala VI “Balaguer Catalina c/ Pepsico de Argentina SRL s/ sumarísimo” Sent.

56971 del 10-3-04, Expte. 33975/02.

Sala IX “Greppi Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S. A. s/ despido”, Sent.

124880 del 31-5-05, Expte. 22537/02.-

Sala V “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo” Sent. 68536 del

14-6-06, Expte 144/05.-

Siendo que dichas actuaciones presentan con los autos de

marras identidad de objeto y causa ya que en todas se peticionó la

reinstalación del trabajador discriminado, teniendo en cuenta que versan sobre

el supuesto de un trabajador con actividad sindical.-

Que, para el hipotético supuesto que en el caso de autos

recayese sentencia, total o parcialmente desfavorable a los intereses de mi

mandante, se viene a formular expresa reserva de interponer recurso de

inaplicabilidad de ley fundado en el art. 288 del CPCCN.

FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL:

Para el hipotético supuesto que V.S. no hiciera lugar a la

inconstitucionalidad peticionada formulo reserva de recurrir ante la Corte

Suprema de Justicia del a Nación por la vía del recurso extraordinario previsto

por el art. 14 de la ley 48.-

Por todo lo expuesto, deberá revocarse la sentencia apelada

en cuanto es materia de recurso declarando nulo el despido del actor y

procediendo a su inmediata reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de

los salarios caídos.

Se apela, entonces, ante VS para que, haciendo uso de las

facultades que le pertenecen revoque la sentencia recaída en autos en la

materia del recurso, haciendo lugar al a demanda en todas sus partes e

imponiendo las costas al vencido.

PETITORIO: Por todo lo expuesto, a VE solicito:

1.-Se conceda el recurso de apelación interpuesto,

2.-Se tengan presentes los agravios formulados y oportunamente se haga lugar

a los mismos, revocando la sentencia en cuanto es materia de apelación, que

3.-Se declare la nulidad del despido, ordenándose la reinstalación del puesto e

trabajo del actor en las mismas condiciones que tuviera al momento del cese

de tareas.-

4.-Se haga lugar a la indemnización por daño moral.-

SERA JUSTICIA

PROMUEVO DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO

Promuevo Demanda por Accidente de Trabajo




Señor Juez:



Ana xxx, abogada, matrícula, N° 890, Tº 090 constituyendo domicilio procesal en calle J.F. Seguí Nº 900 de ésta ciudad de Paraná Entre Ríos, a V.S. digo:



Personería: Que conforme lo acredito con acta poder que acompaña, soy apoderada del Sr. Lucio Pirol, DNI 224xxx33, de nacionalidad Argentino, de estado civil soltero, de 31 años de edad, con domicilio real en calle 3 de junio Nº 93 de esta ciudad de Paraná.



Objeto: Que siguiendo expresas ordenes de mi mandante en tiempo y forma vengo a iniciar demanda por cobro de la suma de..... en concepto de indemnización especial tarifada prevista en la ley 24557 de accidentes de trabajo, contra la Sra. Franca Fandino con domicilio en la calle Misiones Nº 40 de esta ciudad, por las consideraciones de hecho y derecho que a continuación se exponen.



Hechos: El actor ingresó a trabajar en relación de dependencia con la demandada el 27 de Septiembre de 1997 desempeñándose como empleado en la sección limpieza en el establecimiento de la calle Almirante Brown Nº 34 y percibiendo una última remuneración mensual de $ 500.

El 14/05/04el actor sufre un accidente en momentos en que desempeñaba sus tareas habituales para la demandada. En efecto, mientras limpiaba el sector de arriba patina por la escalera, cae y recibe un fuerte golpe en a cabeza. Es trasladado al Hospital San Martín donde se lo atiende y se constata que a raíz del golpe ha perdido la visión del ojo derecho y sufrido fractura de la cabeza del fémur.

El relato de los hechos han traído aparejado en mi poderdante una incapacidad parcial y permanente que estima en un 35% de la total obrera y lo dispuesto por la ley 24557, corresponde hacer lugar a esta demanda por los conceptos ya referidos.



Liquidación: La suma que se reclama en el punto II surge de los siguientes conceptos:



Prueba: Ofrezco desde ya los siguientes medios de prueba, sin perjuicio de ampliarlos conforme a la facultad otorgada por la legislación procesal, solicitando se ordene su oportuna producción:



1- Documental:

A) Poder con el que acredito personería.

B) Ultimo recibo de Sueldo.

C) Certificado Médico.

D) Constancia de la denuncia del accidente

Se solicita que se intime a la demandada, conforme a los arts. 373 y 374, a presentar la ficha clínica del actor, con el apercibimiento que establece el Art. 374 CPCCER.

2- Confesional: Se cite a la demandada a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley y a tenor del pliego que se adjunta en sobre cerrado.

3- Testimonial: De las siguientes personas quienes se dispondrán a tener pliego que oportunamente presentaremos.

A) Almada Carlos Daniel. DNI , mecánico, domiciliado en 3 de Febrero Nº 12, Paraná

B) Mitre Juan Ángel, DNI, carnicero, domiciliado en Brasil Nº 330, Paraná

4- Pericial: Se designe:

A) Perito médico de oficio para que informe sobre los siguientes puntos: sobre las enfermedades denunciadas que padece el actor; las causas y concausas laborales de esas enfermedades; el grado de incapacidad laboral que esas enfermedades crean a mi mandante; y sobre cualquier otro punto que a su juicio sea útil para la resolución de la litis.

B) Perito contador de oficio para que informe sobre el salario diario percibido por el actor y si están cubiertos los riesgos de trabajo, y en su caso, cual es la compañía aseguradora y el tipo de póliza contratada por la empresa; y sobre cualquier otro punto que a su juicio sea útil para la resolución de la litis.



Derecho: Fundo la siguiente demanda en las leyes 20744, 24557 y la legislación reglamentaria.



Reserva el Caso Federal e Inconstitucional: En caso de que las actuaciones resulten desfavorables a los intereses y derecho de mi poderdante, hago expresa reserva del caso para recurso federal e inconstitucional tal cual lo prevé el Art. 14 de la Ley 48.



Petitorio: Por todo lo expuesto de V.S. solicito:



A) Se me tenga por presentado, por parte conforme al poder acompañado y por constituido el domicilio legal indicado.

B) Se corra traslado de la demanda a la accionada, bajo apercibimiento de ley.

C) Se tenga por ofrecida la prueba.

D) Se tenga por acompañada la documental.

E) Se autorice a Zapata Florencia y a Sánchez Santiago consultar el expediente, practicar desgloses, diligenciar cédulas, oficios y testimonios. (Art. 124 Inc. 2 CPCCER.)



F) Oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a esta demanda, con costas a la demandada.



Será Justicia



Firma y Sello

CONTESTACION DE DEMANDA POR ACCIDENTE LABORAL. CONTESTA PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Contestación demanda por accidente laboral. Contesta pedido de inconstitucionalidad.












CONTESTA DEMANDA. OFRECE PRUEBA.







Exmo. Tribunal:







, apoderado de S.A, con domicilio social en calle, , Pcia de Buenos Aires, conjuntamente con el patrocinio letrado de la Dra. , abogada, To. , Fo. , CUIT Nro. . Leg. Previsional Nro. , Ing. Brutos Nro. , IVA responsable monotributista, constituyendo domicilio procesal en la calle , de la Localidad de Avellaneda, Partido de Avellaneda, en autos caratulados: “ C/



S.A S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL”, como mejor proceda en derecho ante el Exmo. Tribunal me presento y digo:







I.- PERSONERIA.







Tal como acredito con copia del Contrato Constitutivo y de Acta Societaria debidamente Certificada, sobre la cual presto juramento de ser fiel copia a su original que conservo en mi poder y se encuentra vigente, soy Presidente y Representante Legal de S.A.-







II.- OBJETO.







Que en Legal tiempo y forma vengo a contestar formal demanda interpuesta por contra S.A, sociedad de la cual soy presidente y representante legal, solicitando desde ya el rechazo de la pretensión de la actora en todas sus partes, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo.







III.- NEGATIVAS GENERALES.







Niego todos y cada uno de los hechos expuestos e imputaciones invocadas por la actora que no fueren de expreso reconocimiento por esta parte.











IV.- NEGATIVAS PARTICULARES:







Expresa y categóricamente, niego:



1.- Asimismo niego que el actor haya ingresado a dicho establecimiento el



2.-Niego que se haya desempeñado como Medio Oficial.



3.-Niego que se haya trabajado de lunes a viernes de 9 horas diarias.



4.- Niego que sus tareas consistían en la construcción de matrices para inyección de plásticos de carpintería de aluminio.



5.-Niego que se comercialice y se produzca en el establecimiento matrices para la inyección de plástico.



6.-Niego que haya sido despedido.



7.-Niego que el despido haya sido sin alegación de causa.



8.-Niego que el actor se halla desempeñado durante tantos años en un ámbito sumamente ruidoso.



9.-Niego que el ruido fuera producto de cuatro máquinas cortadoras de aluminio, que funcionaban durante toda la jornada laboral.



10.-Niego que dichas cortadoras sean dos manuales y dos automáticas.



11.-Niego que dicha maquinaria produzca ruidos de impacto de alta sonoridad, y niego que sean dañinos al oído humano



12.-Niego que no se pueda escuchar la palabra humana cuando ella está en funcionamiento.



13.-Niego que nunca hayamos entregado protectores auditivos.



14.-Niego que el actor padezca de Hipoacusia perceptiva bilateral y que esté incapacitado en un 12% de la T.O.



15.-Niego que el actor desarrollaba largas estadías de pie con escaso desplazamiento.



16.-Niego que el actor trabajaba frente a la fresadora y agujereadora o parado ante al banco en las tareas de armado.



17.-Niego que el actor debido a esto, parezca de várices en ambos miembros inferiores que lo incapaciten en un 12% de la T.O.







IV.- REALIDAD DE LOS HECHOS.







En el escrito de demanda los hechos narrados por la parte actora resultan ser muy confusos, no contribuyendo a dejar en claro, que pueda calificarse como riesgosa la actividad desarrollada por aquél – tareas de armado-, corresponde por lo tanto rechazar la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil, sin perjuicio de señalar que el caso podría haber encontrado amparo en el régimen especial de la Ley de accidentes de trabajo. De forma concordante ha resuelto la Cám. Nac. trab., Sala III, 20/11/1981, ”PEREZ, AMADOR, C/ SIAM SOCIEDAD INDUSTRIAL AMERICANA MAQUINARIAS DI TELLA LTDA”, TSS. 1982- 150.



Reitero que ante la acción de un derecho común, el relato del trabajador debe ser claro, preciso, ya que a diferencia de la acción especial de la Ley de accidente de Trabajo, donde a lo sumo hay que probar la relación causal y/o concausal, es necesario demostrar la actitud de culpa u omisión culposa del empleador, en cambio en el supuesto del artículo 1113, supone la concreta individualización de dicha cosa y la objetivación del vicio que padece, o del riesgo que su uso implica; No pudiendo imputarse el daño al ambiente laboral, sino que es preciso individualizar las actividades u objetos que generan el daño.



“Cuando se acciona con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil, es necesario demostrar entre otros extremos el carácter riesgoso o el vicio de la cosa, lo que supone su concreta individualización, y la objetivación de su riesgo o vicio, y la incidencia de estos últimos en el daño causado, o sea que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa”. (SCBA, 19/2/85, “LA GUARDIA, SILVEIRO C/ RIGOLEAU S.A”, T. y S.S, 1985-945).



La parte actora expone con claridad en su libelo de inicio que las tareas frente a la fresadora eran realizadas por el actor “Alternativamente”, de lo cual se infiere que no realizaba tareas de pie en forma continua, sino que dichas tareas eran realizadas de sentado.



Referente a las lesiones que se le imputan al empleador, la parte actora no ha acompañado certificados médicos y/o dictamen de la Comisión médica de la ART y/o fotografías certificadas que prueben la lesión estética y física que se pretende.



De acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 11.653, inciso g, en la demanda se deben mencionar los medios de prueba que la parte intente hacer valer para demostrar sus afirmaciones. Asimismo presentar los documentos que obran en su poder, y si no los tuviere los individualizará indicando su contenido, la persona en cuyo poder se hallaren, o el lugar, archivo u oficina donde se encuentren.



Es sumamente sorprendente para esta parte que el actor no haya ofrecido como prueba informativa la historia clínica del paciente, ni tampoco haya especificado el tratamiento médico al cual se halla sometido, o se está sometiendo actualmente.



Con respecto a las várices que dice el actor padecer, dicha enfermedad no es considerada enfermedad profesional, debiéndose rechazar la misma. El art. 6 de la ley 24.557, determina que se considerarán enfermedades profesionales, aquellas que se encuentran incluídas en el listado que elaborará y realizará el Poder Ejecutivo.



Tal como se ha establecido en el DECRETO 658/96, publicado el 24 DE JUNIO DE 1996, en su exposición de motivos , se ha dicho que:” las várices no se han incluído dentro de la lista de enfermedades profesionales, por considerar que hay numerosos ejemplos de inclusión no justificada de algunas enfermedades en la lista, como que son reconocidos como enfermedades profesionales en numerosos países, ya sea a través de su inclusión en la lista o por jurisprudencia, para los trabajadores que deben permanecer de pie durante la mayor parte o toda la jornada de trabajo. Sin embargo no hay ninguna prueba patológica o asociación o epidemiológica que permite relacionar la estación de pie prolongada, con una mayor frecuencia de várices.











V.- IMPUGNA LIQUIDACION.







Sin perjuicio de los manifestado hasta aquí, en relación con la improcedencia de los reclamos impugno la liquidación practicada en el escrito de iniciación, y para el hipotético caso- que desde ya descartamos- de prosperar la demanda, deben reducirse a sus justos límites, de acuerdo con el resultado de la prueba a producirse.







VI.- IMPUGNA RUBROS INDEMNIZATORIOS.







De acuerdo a lo que ha establecido la parte actora, en el punto VI, del escrito de demanda surge claramente que se ha exagerado los conceptos indemnizatorios.



No es cierto que el actor haya disminuido su capacidad laborativa y que además se hayan afectado sus posibilidades de orden estético, social y familiar.



En cuanto al daño moral reclamado, niego que el actor haya padecido un desequilibrio en sus emociones, como consecuencia del daño que se alega, pues por falta de acreditaciones fácticas, mencionadas ut supra, es inadmisible la pretensión esgrimida, ya que las circunstancias así expuestas hacen devenir al daño moral en hipotético y/o eventual, por lo que no es materia de indemnización, tal como lo ha decidido reiteradamente nuestra jurisprudencia







VII.-CONTESTA PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD.





Desde ya esta parte rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. al respecto la Corte Suprema de la Nación en la causa Gorosito Juan Ramón c/ Riva SA y otros de fecha 1-2-02, ha resuelto:” No es posible predicar en abstracto que el art. 39 de la ley antes mencionada conduce inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional, circunstancia que debe ser probada por quien la alegue. El resarcimiento al que puede acceder el trabajador siniestrado en sede civil no es necesariamente superior al previsto en el régimen de riesgos y accidentes de trabajo, dado que el primero se subrodina a las consecuencias probatorias del juicio mientras que el segundo está sujeto a ampliaciones en el listado de enfermedades, en las tablas de evaluación y en el aumento de las prestaciones, pautas legales contempladas en los sucesivos decretos dictados por el Poder Ejecutivo”.”La impugnación de incostitucionalidad-en el caso del art.39 de la ley 24.557, es improcedente sise persigue la aplicación de un régimen normativo derogado –art.17 ley 24.028, que a diferencia de la norma impugnada, permitía optar entre las vías de reparación civil y especial, pues la derogación de una ley común no afecta derechos adquiridos comprendidos en la garantía de propiedad- art. 17 de la CN-a menos que bajo su vigencia se hayan cumplido los actos, condiciones y requisitos formales para obtener la titularidad del derecho invocado.””El Congreso de la Nación está facultado para establecer regímenes especiales sobre la reparación de daños- en caso, los que se derivan de infortunios laborales, regulados por la ley 24.557-, pues el sistema previsto en el Código Civil constituye sólo una de las reglamentaciones posibles al principio general que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero-art. 19 de la CN- por lo que no reviste carácter de exclusivo ni excluyente de otras vías.” Asimismo ha resuelto el Tribunal Superior de Córdoba en la causa: “GANGI SALVADOR L C/ FIAT AUTO ARGENTINA SA Y OTROS”, donde también se ha resuelto que las disposiciones del art 39 de la ley 24.557, que limitan el acceso a la reparación del daño conforme el sistema del Código Civil no son violatorias de las garantías constitucionales”.







VIII.- CITACION DE LA ART.







Que por la presente denuncio que los accidentes y riesgos de trabajo de la empresa se encuentran cubiertos por ART, con domicilio en la calle de Capital Federal, contrato número , solicitando desde ya su citación para que intervenga en el presente juicio, intimándola a que presente copia autenticada del contrato suscripto con la parte demandada.







IX.- INTERPONE EXCEPCION DE FALTA DE ACCION.







Como defensa de fondo, vengo a oponer la falta de acción y a solicitar se haga lugar a la misma, disponiéndose el rechazo de la demanda en todas sus partes, con Costas.



Se Ha dicho reiteradamente en el curso de esta presentación que la ley de Riesgos de Trabajo 24.557, veda la opción por la acción civil que preveía el art. 16 de la derogada ley de accidente de trabajo Nro. 24.028 y consagra un sistema autónomo de responsabilidad.



El art.39 de la ley 24.557, titulado “Responsabilidad Civil”, establece:”La presentación de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos con la sola excepción de la derivada del art. 1972 del Cód. Civ.; En este caso el damnificado a su derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Cód. Civ.”



Como es dable observar, el amparo de la ley 24.557, que entrara en vigencia el 1-7-96, la acción civil a causa de un infortunio laboral solo resulta admisible en el supuesto del dolo del empleador previsto en el art. 1072 del Cód. Civ.



Pero no es el caso de marras, pues el actor no ha invocado el DOLO DEL EMPLEADOR.



La falta de invocación del DOLO del empleador surge de los propios términos de la demanda, fundada en la responsabilidad subjetiva ( por la culpa del empleador) y “objetiva”, no equiparable al dolo.



El dolo eventual no resulta equiparable al dolo previsto en el art. 1072 del CC.



La remisión explícita de la norma, convoca el supuesto de un “ACTO ILICITO ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar la persona y los derechos de otros”, según la definición que contiene el citado art. 1072 CC.



Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor, así dice el art. 1076 del CC.



La opción a favor del trabajador de poder recurrir a la vía civil tiene su origen en la primera posibilidad que, en tal sentido, otorgaron la ley 9688 ( accidentes de trabajo) y sus modificatorias .(art. 16).



La ley 24.028 ha quedado expresamente derogada por la ley 24557, que en el apartado 3ro. de su disposición Final Tercera, estableció:” A partir de la vigencia de la presente ley, deroganse la ley 24028, sus normas complementarias y reglamentarias y toda otra forma que se oponga a la presente”.



Todo lo expuesto revela que la pretensión deducida carece de requisitos de admisibilidad, que concierne a su objetivo y a su causa.



El dolo, en los términos del art. 1072 del CC, elemento esencial de la pretensión, NI SIQUIERA HA SIDO INVOCADO. Mal podría, entonces, ser OBJETO DE PRUEBA.



Por lo tanto, al reputarse inexistente la vía invocada, por el actor, corresponde se declare la falta de acción, rechazando la demanda.







X.- DERECHO.







Fundo el derecho que me asiste, en las disposiciones de la ley 11.653, CPCC, ley 24557 y legislación concordante.







XI.- PRUEBA.







A) INFORMATIVA:



a) Solicita se libre oficio a la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DE TRABAJO, a fin de que informe si la ART otorgó a la afiliada cobertura de responsabilidad civil.







B) CONFESIONAL:



Se cite al actor a absolver posiciones a tenor del pliego que se acompañaba bajo sobre cerrado.







C) TESTIMONIAL:



Solicito se cite a prestar declaración testimonial a las siguientes personas:



- , DNI , con domicilio en la calle , de profesión .



- , DNI , con domicilio en la calle , de profesión .



- , DNI , con domicilio en la calle , de profesión .











XII.- HACE RESERVA DEL CASO FEDERAL.:







Para el hipotético caso de hacer lugar a la demanda, en la violación de las garantías constitucionales de propiedad, defensa y debido proceso (art. 17, 18, 19 y conc. de la CN) vengo a formular reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía del recurso federal previsto en el art. 14 de la ley 48.







XIII.- PETITORIO.



Por lo expuesto solicito al Exmo. Tribunal:



1. Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado.



2. Se tenga por contestada la demanda y por planteada en legal tiempo y forma la excepción interpuesta, corriéndose traslado de la misma a la parte actora, bajo apercibimiento de ley.



3. Se provea la prueba ofrecida y se adjunte el pliego acompañado.



4. Se tenga por planteado el caso federal.



5. Se cite a ART al efecto de que proceda a estar a derecho según corresponde.



6. Oportunamente se rechace la demanda, con costas al accionante.











Proveer de conformidad.

Que, SERA JUSTICIA.

CONTESTA DEMANDA . OPONE EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA . SUBSIDIARIAMENTE CONTESTA DEMANDA

CONTESTA DEMANDA. OPONE EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. SUBSIDIARIAMENTE CONTESTA DEMANDA.




Exmo. Tribunal:



……….., por derecho propio, DNI ……., de profesión comerciante, con domicilio real en la calle …………, de la localidad de Villa España, partido de Berazategui, Pcia. de Bs. As., conjuntamente con mi letrada patrocinante Carolina Mariel Dacuña, Abogada, Tº …, Fº ……., ………, IVA Monotributista, CUIT …………, Legajo Previsional ………., constituyendo domicilio procesal en la calle ……….. ………….de la localidad de ……………., Pcia. de Bs. As., en autos caratulados "…………..S/ DESPIDO", a V.E. me presento y respetuosamente digo:



I.- OBJETO.



Que vengo por el presente a oponer en legal tiempo y forma excepción de falta de legitimación pasiva por los fundamentos que a continuación se expondrán y en forma subsidiaria a contestar la demanda iniciada por la actora, solicitando desde ya el re­chazo de la misma con expresa imposición de costas al accionante, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se exponen.



II.- OPONE FORMAL EXCEPCION DE FALTA DE



LEGITIMACION PASIVA:



En igual tiempo y forma de ley vengo a interponer formal excepción de falta de legitimación pasiva al progreso de la acción intentada por la parte actora, en virtud de lo dispuesto por el art. 345 del CPCC de aplicación sbsudiaria al proceso laboral. A tales efectos expreso:



Que el accionante demanda a ……… sobre bases absolutamente falsas e inexactas, ya que el actor jamás desempeñó tareas para esta parte. No teniendo vinculación alguna con el mismo.



Siendo falsas y maliciosas las alegaciones del accionante en cuanto son un intento del accionante de vincular a mi patrocinado, en el afán de obtener una solvencia económica al reclamo respecto del cual se cree con derecho. Por ello se solicita desde esta instancia el rechazo de la demanda impetrada.



Dejando expresa constancia que la prueba que se ofrece a los únicos efectos del responde de demanda, funda también la presente excepción.



III.- SUBSIDIARIAMENTE CONTESTA DEMANDA.



En igual tiempo y forma de ley, vengo por medio de la presente a los fines de responder la demanda instaurada por la actora, solicitando desde ya su total rechazo, con costas al accionante.



A) NEGATIVAS GENERALES:



Niego todos y cada uno de los hechos alegados por la actora en su demanda, que no fueran de expreso reconocimiento en este responde.



B) NEGATIVAS PARTICULARES:



En particular:



1. Niego que el actor haya ingresado a trabajar el 1ro. de Febrero de 2004.



2. Niego que la accionante haya prestado tareas para el establecimiento de la Av…………..



3. Niego que esta parte haya enviado a la actora a escribanía alguna.



4. Niego que el actor haya firmado libro de requerimiento de notario alguno, como asimismo niego que haya firmado cualquier otro instrumento.



5. Niego que el actor se desempeñara como repositor de góndolas, carga y descarga en general.



6. Niego que el actor se encuentre comprendido en el C.C.T. 135/75, categoría Maestranza "B".



7. Niego que realizara sus tareas con una camioneta de la empresa.



8. Niego que la actora laborara de lunes a sábados de 9 a 19 hs. y domingos de 9 a 13 hs.



9. Niego que haya realizado horas extras.



10. Niego que el actor percibiera una remuneración de $ 2,10 por hora.



11. Niego que el actor percibiera una remuneración mensual de $ 535,60.



12. Niego que existiera trabajo en negro.



13. Niego que el actor debería haber cobrado en concepto de reumneración la suma de $ 690.



14. Niego que tuviera derecho al beneficio del presentismo.



15. Niego que se le adeuden al actor SAC 2004 y 2005.



16. niego que se le adeuden al actor bonificaciones no remunerativas.



17. Niego que existió relación de empleo entre ésta parte y el accionante.



18. Niego que esta parte tuviera obligación de inscribir a la actora en organismo alguno ni ART.



19. Niego que la actora haya tenido una dolencia lumbar, como asimismo niego que haya solicitada registración alguna.



20. Niego que esta parte haya manifestado a la actora negativa de tareas.



21. Niego que el actor haya sufrido perjuicio moral alguno, como asimismo niego que haya sufrido injurias.



22. Niego que el actor se considerara despedido el 23/02/06.



IV.- REALIDAD DE LOS HECHOS:



Si bien es cierto que el demandado es titular de un local comercial ubicado en la calle ……………, desempeñando éste la actividad de ………, la actora nunca prestó tareas para la misma de ninguna índole.



En el ejercicio normal de su actividad el demandado no toma personal en relación de dependencia, debido a que se trata exclusivamente de un comercio- empresa familiar, siendo atendido éste exclusivamente por su dueño y familiares.



La verdad de los hechos es que la accionante, en ningún momento se desempeñó en relación de dependencia para el demandado, nunca recibió ordenes del mismo, no percibió remuneraciones, no cumplió tareas de ningún tipo en la empresa demandada, como falsamente expresa en su demanda.



Es decir en ningún momento se cumplen los requisitos in­dispensables para configurar una relación laboral, ya que no existió subordinación económica, jurídica, ni técnica, en consecuencia desde ya la presente aventura jurídica de­be ser rechazada con expresa imposición de costas a la parte actora.



Aclarado lo expuesto se debe reconocer expresamente que la ac­cionante sí era conocida en el establecimiento del deman­dado por ser un cliente del comercio como tantos otros, quien se acercaba al mismo una o dos veces por semana aproximadamente, efectuando compras de productos que comercializa el ………... El Sr. ……. tenía simplemente una relación cordial con la actora, conversando amenamente por algunos ratos cuando el actor concurría al negocio; relación absolutamente normal en este tipo de rubro, lo que se acrecenta aún más por el hecho de ser vecinos, conocerse desde hace varios años y conocer el Sr. ………. a la madre del actor.



Sin perjuicio de ello aproximadamente a principios del mes de diciembre del año 2005 la actora dejo de asistir al establecimiento, circunstancia que fue advertida por el demandado como un simple hecho curioso.



Por ello cuando recibe el Sr. ……la comunicación de la actora remitida por su telegrama Nro. CD ………… de fecha …..de Febrero del ……..que reza: "Considerándome despedido con justa causa el …… de febrero de ………, intimo a usted por el plazo de dos días abone indemnizaciones por despido bajo pena de accionar judicialmente", obviamente le llamó poderosamente la atención, semejante comunicación; no solo por lo insólita sino también, por lo plagada de falsedades.



La actora no efectuó ningún reclamo ni remitió intimaciones previas de ningún tipo, al telegrama recibido por mi patrocinado, simplemente se limitó a considerarse despedido.



Siendo inexacto lo aducido por la actora en su demanda, en cuanto a los "supuestos" telegramas remitidos por aquella, los cuales esta parte expresamente los niega por cuanto nunca han llegado a la esfera de conocimiento del demandado.



Ahondando más aún, cabe enunciar expresamente que los telegramas Nro. CD ……….. del …….. y CD …….. del ……. nunca han sido conocidos por la demandada, ignorándolos en su totalidad.



Debe recordar la actora, que en derecho laboral y en materia de comunicaciones rige el criterio de que quien elige el medio de comunicacion corre con el riesgo de que el mismo llegue a la órbita de conocimiento del destinatario.



Asimismo es dable aclarar que es la actora quien tiene la carga de la prueba de la existencia de la relación laboral.



Así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia: "No infringe el art. 375 del C.P.C.C. el fallo que impone al actor la carga de demostrar la relación laboral subordinada, negada no solo en el escrito de contestación de demanda sino con anterioridad a través del intercambio telegráfico cursado entre las partes". (SCBA, L 38625 S 27-10-1987, "Remy, Fernando Andrés c/ C.C.A. S.R.L. s/ Integración de haberes y otros", DJBA 134, 157 - AyS 1987-IV, 521 - LL 1988 A, 366)



En el mismo sentido se ha resuelto también: "No infringe el art. 375 del C.P.C.C. el fallo que adjudica a la parte actora la carga de la prueba de la relación laboral invocada, cuya existencia fue negada en juicio". (SCBA L 39830 S 21-6-1988, "Borlenghi, Walter c/ Chiappini, Carlos s/ Despido y salarios", AyS 1988-II, 495)



"Si la demandada no efectuó reconocimiento alguno de que entre las partes hubiera existido una modalidad de prestación de servicios de distinta naturaleza a la de carácter laboral bajo dependencia invocada por los actores no corresponde la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte actora acreditar la relación laboral que invoca". (SCBA, L 54725 S 29/12/1994, "Torres, Susana Benigna y otro c/ Samos Freijo, Saverio s/ Despido, diferencias salariales", AyS 1994 IV, 705)



De todo lo expuesto surge en forma manifiesta la inexistencia de relación laboral y la intención de la accionante, de obtener a cualquier costo un beneficio económico, ajeno a derecho.



Por ello solicito desde ya el rechazo de la aventura jurídica iniciada por la actora con expresa imposición de costas a la accionante.



V.- CONTESTA PLANTEOS.



No obstante desconocer en su totalidad esta parte la existencia de relación laboral alguna con la actora y afirmar que se trata de una pretensión económica totalmente falsa, inventada por la actora en su imaginación e improcedente y para el hipotético caso que V.E. hiciese lugar a la demanda, lo cual desde ya descarto, en forma subsidiaria me opongo y contesto los siguientes planteos de la actora en su escrito de inicio:



A) CONTESTA PEDIDO DE LIQUIDACIÓN



CONFORME DIFERENCIAS SALARIALES Y OTROS.



Que vengo a contestar el pedido de la actora con respecto al punto en dónde solicita que las indemnizaciones por despido se calculen sobre la base de una remuneración de $ 1030,40 (incluyendo ésto el haber mínimo del C.C.T que entiende aquella se aplica, horas extras ordinarias y extraordinarias y bonificación por presentismo), lo cual es totalmente ajeno a derecho y abusivo, resultando como consecuencia lógica un enriquecimiento sin causa por parte de la parte accionante.



1. Que no es cierto que a la actora se le deba aplicar el C.C.T 135/75, categoría Maestranza "B".



2. Sin perjuicio de no haber realizado el actor horas extras, como consecuencia de la inexistencia de vínculo laboral, no corresponde adicionar las mismas para el cálculo de las indemnizaciones por despido. Claramente nuestra Corte Suprema ha plasmado el criterio que para el cálculo de la indemnización por despido debe tomarse como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual ((SCBA, L 75575 S 1-4-2004)



3. En el mismo sentido, tampoco corresponde adicionar ningún tipo de bonificación no remunerativa.



Por lo expuesto, se solicita desde ya el rechazo de tal pretensión, totalmente abusiva y palmariamente improcedente.



B) CONTESTA PEDIDO A TENER POR RECIBIDOS



LOS TELEGRAMAS Y POR RECONOCIDOS LOS



HECHOS.



Que vengo también a oponerme expresamente a la petición de la actora de considerar como recibidos los telegramas Nro. ………. …….y CD ……….., ya que los mismos nunca han sido conocidos por la demandada, es decir nunca han llegado a su órbita de conocimiento como ya se expresara; por lo que, la falta de conocimiento de éstos nunca puede generar presunción de verdad de los hechos expuestos en las misivas como abusivamente pretende la actora en su demanda, ya que aquello violaría evidentemente la garantía de defensa en juicio.



Es conteste la doctrina y la jurisprudencia al entender que, en materia de comunicaciones, rige el criterio de que quien elige el medio de comunicacion corre con el riesgo de que el mismo llegue a la órbita de conocimiento del destinatario.



Así se ha expresado en varios desisorios: "Incumbe al principal la responsabilidad por la elección del medio para lograr la notificación de su decisión de poner fin al nexo laboral, por lo que, verificada en el caso la frustración del anoticiamiento rescisorio, no debió conformarse con el simple envío de los telegramas y procurar la eficacia de la comunicación". (SCBA, L 78853 S 7-7-2004, Merlo, Pablo Ulises y otro c/ Editorial El Atlántico S.A.I.C. s/ Cobro de haberes e indemnización)



Asimismo y como correlato de la inexistencia de la relación laboral se ha resuelto también que: "La falta de respuesta a los telegramas enviados por el actor a quien no es su empleador no puede generar ninguna presunción en contra de éste". (SCBA, L 42030 S 13-6-1989, Chevalier, Jorge y otros c/ Linares, Ricardo y otros s/ Diferencia de haberes)



VI.- MANIFIESTA OPOSICION A JURAMENTO



ESTIMATORIO PRESTADO POR LA ACTORA.



Para el hipotetico caso de dar lugar a la acción contra esta parte, considero improcedente el juramento estimatorio del art. 39 de la ley 11653, ya que el mismo opera cuando lo que se discute es el monto o cobro de las remuneraciones, pero no el hecho mismo que les diera origen y que constituye su causa jurídica, (como lo es en el caso de autos) es decir que para que la carga de la prueba se invierta debe el trabajador demostrar la existencia del contrato, el lapso de duración y la naturaleza de las tareas desarrolladas, quedando a criterio reservado de los jueces de grado apreciar la idoneidad del juramento prestado, por ello deber ser analizado por V.E. con carácter sumamente restrictivo y alcance desestimatorio.



En idéntico sentido nuestra Suprema Corte ha sostenido que: "El beneficio de la inversión de la carga de la prueba que consagra el art.39 del dec.ley 7718/71 si bien coadyuva a la protección de determinadas consecuencias del contrato laboral, no puede sustituír la obligación esencial que incumbe al trabajador de probar la existencia misma de esa relación laboral, para lo cual resulta eficaz todo elemento probatorio del que pueda valerse." (SCBA, L 33913 S 19-2-1985, Reyna, Bernardo D. c/ Leonardi, Juan C. s/ Despido); (SCBA, L 33898 S 9-10-1984, Fernandez, Julio c/ Microomnibus La Colorada S.A. s/ Despido); (SCBA, L 72744 S 27-12-2001, Montecchiari, Gustavo P c/ Cable Total Sociedad Anónima s/ Indemnización por despido, etc)



Como correlato de lo expuesto, tampoco corresponde el juramento estimatorio, y como consecuencia directa, la inversión de la carga probatoria, en materia de diferencias salariales. Así se ha expresado que: "No demostrada la causa jurídica que da origen a las diferencias salariales pretensas, no tiene operatividad la inversión de la carga de la prueba del art. 39 del dec. ley 7718/71". (SCBA, L 41105 S 21-3-1989, Sachetti, Santiago c/ Empresa Hotelera Americana S.A. s/ Indemnización por despido y haberes, AyS 1989-I, 422)



VII.- CONTESTA PEDIDO DE DIFERENCIAS



SALARIALES.



Que vengo en forma subsidiaria y para el hipotético caso de prosperar la demanda, lo cual desde ya descargo, debido a la palmaria inexistencia de vínculo laboral alguno entre la actora y mi representado, a contestar el pedido de aquella en cuanto al reclamo en concepto de diferencias salariales.



No corresponde reclamar dicho rubro en forma global, sino que por el contrario es requisito esencial para la procedencia de las diferencias salariales que se haya detallado en la demanda lo que debería haber percibido la actora mes a mes.



Así lo ha expresado reiteradamente nuestra Suprema Corte: "Todo reclamo por diferencias salariales requiere como punto de partida y de modo indispensable pautas mínimas suficientes para que el sentenciante pueda pronunciarse sobre la validez del pedimento, exigencia insoslayable aun cuando el trabajador no esté inscripto en los libros y registraciones laborales del empleador porque la presunción iuris tantum a favor de sus afirmaciones (art. 55, L.C.T.), como la inversión del onus probandi sobre el monto y cobro de las remuneraciones (art. 39, dec. ley 7718/71) no operan cuando dichos montos sólo son objeto de reclamo global". (SCBA, L 78029 S 1-4-2004, Sosa, Ignacia Beatriz c/ Milanese, Miguel y otra s/ Despido), SCBA, L 72878 S 6-6-2001, Campitelli, Jorge O c/ Corporación Médica de Temperley S.A. s/ Despido y aportes provisionales), (SCBA, L 68742 S 5-7-2000, Galluzzo, Marcelo Jorge y otros c/ López Gómez, José Manuel y otros s/ Diferencia de haberes)



En el mismo sentido se ha dicho que: "Todo reclamo por diferencias salariales requiere como punto de partida y de modo indispensable pautas mínimas suficientes para que el sentenciante pueda pronunciarse sobre la validez del pedimento, exigencia de cumplimiento insoslayable para que opere la inversión del onus probandi sobre el monto y cobro de las remuneraciones (art. 44, ley 11.653), la que no se cumple cuando los montos son sólo objeto de un reclamo global". (SCBA, L 79961 S 7-9-2005, Stella, Ana María c/ Mármora, Antonio s/ Haberes e indemnización), (SCBA, L 80468 S 12-5-2004, Anderica, Rubén c/ Lema, Neri Robustiano s/ Indemnización por despido), SCBA, L 71536 S 21-2-2001, Lázaro, Redenta c/ La Libertad S.A. s/ Indemnizaciones, DJBA 160, 107)



VIII.- IMPUGNA LIQUIDACION:



Se impugna todos los rubros y cantidades que peticiona la parte actora en su demanda. En efecto las mismas son antojadizas, ajenas a derecho, abusivas y sin elemento probatorio alguno que la avale.



En efecto:



1) Reclama haberes adeudados de 23 días trabajados en febrero del 2006 e integración de mes, SAC año 2004 y 2005, SAC proporcional 2006, vacaciones proporcionales, que no corresponden en virtud de no haber la actora prestado tareas para esta parte.



2) Pretende el pago de una indemnización por antiguedad que no corresponde, ya que al no existir en ningún momento relación laboral, no procede dicho rubro, al igual que los demás consignados en la demanda.



3) Sin perjuicio de la negativa de la relación laboral, se debe decir que la actora efectúa el cálculo de la liquidación partiendo del importe que denuncia como la mejor remuneración segun sus dichos, adicionando el aguinaldo, lo cual se encuentra en franca colisión con el art. 245 de la L.C.T., que establece como base. "la mejor remuneración mensual _normal y habitual",_ocasionando así un abultamiento grosero del monto indemnizatorio y del resto de los rubros. Se potencia así con efecto cascada el cálculo de los valores que demanda.



Así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia al entender que: "El sueldo anual complementario no debe ser computado a los fines del cálculo de la indemnización por antiguedad. La indemnización por despido debe calcularse teniendo en cuenta que se trata de: a) la mejor remuneración, b) normal y habitual y c) en un plazo determinado. Procede dejar de lado la mejor remuneración mensual si no es normal y habitual. Puede entenderse que no constituye una remuneración mensual, normal, la que no se percibe mensualmente, como por ejemplo, una gratificación extraordinaria o incluso un sueldo anual complementario que se cobra en dos cuotas en determinados meses". (CNAT, Sala VIII, 17/10/1988, Cartazzo Juan Carlos c/ Tandanor SA y M.)



En igual sentido se ha resuelto que: "Para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la LT debe computarse la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el úlyimo año o durante el plazo de prestación de servicios. Sin embargo la parte proporcional del aguinaldo no integra el salario mensual y habitual porque no se trata de una remuneración mensual sino de un adicional que se paga semestralmente" (CNAT, Sala III, 17/8/1988, Dre Jacinto E. c/ schcolnik SA); (CNAT, Sala III, sentencia 63.841, 30/12/1992, Galarza Alicia c/ Amicci Calzados SRL s/ despido).



Asimismo en numerosos fallos nuestra Suprema Corte ha expresado que: "La remuneración que debe servir de base para la determinación de la indemnización por antigüedad es la mejor mensual y habitual percibida con anterioridad a la fecha del despido." (SCBA, L 41998 S 27-6-1989 , Centurión, Adalberto y ot. c/ Banco Bragado Coop. Ltdo. s/ Indemnización por despido, etc.); sin hacer mención alguna del sueldo anual complementario.



En igual sentido se ha dicho que: "Para dar cumplimiento debidamente con el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo la determinación de la indemnización por antigüedad debe efectuarse sobre la base de la mejor remuneración mensual percibida en el año anterior al despido." (SCBA, L 75575 S 1-4-2004, formuMorselli, Tiberio c/ Transporte Co-Ba S.A. y otro s/ Indemnización despido, cobro haberes, certificación de servicios y otros)



4) Reclama el pago de preaviso que no corresponde ante la ausencia de relación laboral.



5) Pretende el pago del art. 2 de la ley 25.323 que no corresponde por no haber existido la relación laboral que la accionante aduce, como asimismo solicita el pago del art. 8 de la ley 24013 que no corresponde ante la ausencia de la relación laboral.



6) Solicita la indemnización del art. 15 de la ley 24.013, la cual, no obstante no proceder por la inexistencia de relación de trabajo ya mencionada, no corresponde ya que si bien menciona la actora en su demanda dicha indemnización, omite calcularla en el capitulo de liquidación, con lo cual no quedan incorporadas como objeto de reclamo.



7) Reclama horas extras trabajadas las cuales son totalmente improcedentes, ya que la prueba de la realización de tareas en horas extras cuando el empleador niega su existencia esta a cargo del trabajador y a ese efecto deber producir prueba fehaciente.



Así lo ha resuelto en numerosos decisorios nuestro más alto Tribunal: "Discutiéndose el trabajo efectuado en horas extraordinarias, la demostración de su realización corresponde al dependiente, rigiendo las normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la prueba (arts. 375 CPCC; 65 dec. ley 7718/71)". (SCBA, L 72119 S 19-2-2002,Principio del formulario Dure, Nancy Liliana c/ Curtarsa S.A.I.C. s/ Despido); "Discutiéndose el trabajo en horas suplementarias, rigen las normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la prueba." (SCBA, L 72260 S 16-5-2001, Debon, Mario G. c/ O.C.A.S.A. s/ Indemnización por despido, DJBA 161, 29; DT 2002 A, 96)



En el mismo sentido se ha expresado que: "El trabajo extraordinario debe ser probado por quien lo alega en forma exhaustiva y fehaciente acreditativa del hecho base de la acción, capaz de llevar al ánimo del juzgador la más absoluta convicción del derecho que asiste al reclamante. La prueba debe ser precisa y fehaciente. (...)" (C.N.A.Tr., Sala IV,29/6/76)



Corresponde aclarar que no rige la inversión de la carga probatoria originada en el juramento estimatorio prestado por la actora en materia de prueba de horas extras. Así lo ha resuelto nuestra Suprema Corte de Justicia: "Cuando se discute el trabajo extraordinario que se invoca y es negado por la accionada, no rige la inversión de la carga de la prueba (art. 39 dec. ley 7718/71)". (SCBA, L 33914 S 14-12-1984, Principio del formulariol formuGramajo, Carlos Angel c/ Barreiro, Isidoro s/ Despido, etc., DT 1985 XXXIII-A, 458 - AyS 1984-II, 540)



En igual sentido: "El juramento del art. 39 del dec. ley 7718/71 no es útil para probar la realización de horas extras porque lo que se discute es el trabajo extraordinario, rigiendo entonces las normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la prueba (art. 375, C.P.C.C.; art. 65, dec. ley 7718/71)". (SCBA, L 79601 S 23-2-2005, Principio del formularioRodríguez, Rubén Alberto c/ Servat, Mirta Mabel s/ Horas extra), (SCBA, L 59630 S 27-12-1996, Principio del formularioMarconi, Mónica c/ Fundación Dr. José María Mainetti s/ Despido)



"A los efectos de probar las horas extras trabajadas, no son suficientes las declaraciones de algunos testigos, en el sentido de que vieron trabajar a la actora en días domingo o que trabajo una jornada superior a la establecida". (C.J. Catamarca, 29/9/66, "Rep. L.L", XXVIII-1604, SUM. 11)



"No cabe declarar procedente el reclamo relativo a salarios por horas extras -cuya prueba está a cargo de quien invoca haberlas realizado- por la sola circunstancia de no exhibir la patronal sus libros y registraciones laborales y haberse prestado el juramento del art. 39 del dec.ley 7718/71". (SCBA, L 89507 S 29-9-2004, CARATULA: Cuello Oscar Fernando c/ El Costero S.R.L. y Pereyra, Gustavo s/ Cobro de haberes e indemnización por despido), (SCBA, L 59630 S 27-12-1996, Marconi, Mónica c/ Fundación Dr. José María Mainetti s/ Despido)



8) Reclama asimismo asignaciones no remunerativas que tampoco corresponden atento la ausencia de vínculo laboral.



Las cuestiones hasta aquí expuestas son más que suficientes para la procedencia de la presente impugnación.



IX.- IMPUGNA DOCUMENTACION:



Se impugna la totalidad de la documentación acompañada por la actora en su demanda, que no fuera objeto de expreso reconocimiento en el presente responde. Especialmente impugno:



- La totalidad de las comunicaciones telegráficas denunciadas por la actora en su demanda atento no haber llegado las mismas a la órbita de conocimiento de esta parte, con excepcion del telegrama CD Nº …………..



X.- PRUEBA.



Se ofrecen los siguientes medios de prueba:



1) DOCUMENTAL: Se acompaña la siguiente documentación: pliego de posiciones bajo sobre cerrado, interrogatorio de testigos bajo sobre cerrado, fotocopia DNI del demandado, Planilla ingreso de datos demandado (Resol. 905 SCBA), un telegrama en original.



2) CONFESIONAL: Solicito se cite al actor a absolver posiciones a tenor del pliego de posiciones que se adjunta bajo sobre cerrado. Dicha citación importará someter al actor al reconocimiento de firmas, escritos y documentación que se le atribuyere, bajo apercibimiento de ley.



3) INFORMATIVA: Solicito se libren los siguientes oficios:



- CORREO ARGENTINO: A fin de que informe:



a) Si el actor remitió al demandado el telegrama CD Nº ……, quién las recibió y en qué fecha.



b) Indique si las copias que se acompañan son o corresponden a una pieza auténtica, firmas, sellos, matasellos, etc.



- AFIP-DGI: A fin de que informe:



a) Si la demandada se encuentra inscripta como empleadora, caso afirmativo para que indique bajo qué número.



- ANSES/SURL: A fin de que informe:



a) Si la demandada se encuentra inscripta como empleadora, caso afirmativo, para que indique bajo qué número.



4) TESTIMONIAL: Se ofrecen los siguientes testigos a los efectos de ser citados para declarar en la pertinente audiencia de vista de causa:



……….



……….



……….



5) PERICIAL:



- CONTABLE: Se designe perito contador unico de oficio, quien examinando los libros y papeles de la demandada, se expedirá sobre los siguientes puntos de pericia:



a) Qué libros y documentación lleva la demandada.



b) Determinar si la demandada está inscripta como empleadora en jubilación, obra social y sindicato, desde cuando, hasta cuando, en qué números.



c) Para el caso dado, pero no concebido de prosperar la demanda, detallará sobre la base de los hechos afirmados exclusivamente por el demandado en su contestación de demanda, qué rubros y cantidades debería cobrar el actor.



- CALIGRAFICA, QUIMICA Y ESCOPOMETRICA: Se designe perito calígrafo, químico y escopométrico en caso de que una parte atribuya documentos, firmas o escritos que la otra niegue, o para el caso en que se impugnen partes de algun documento (antiguedad, autenticidad, contenido, firma, etc). Previo estudio del caso el experto determinará en cada supuesto la respuesta correcta.



XI.- RESERVA CASO FEDERAL.



Para el hipotético caso de hacerse lugar a las peticiones de la actora, que desde ya descarto, se efectúa reserva para introducir la cuestión federal dispuesta por el art. 14 de la ley 48, por violación de las garantías constitucionales acordadas a esta parte.



XII.- DERECHO.



Fundo el derecho que me asiste en la Ley 20.744 y sus modificaciones, Ley 11.653 y legislación concordante; como asimismo la jurisprudencia aplicable del fuero.



XIII.- PETITORIO.



Por todo lo expuesto a V.E. solicito:



1) Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal indicado.



2) Por contestada la demanda en legal tiempo y forma.



3) Por interpuesta en legal tiempo y forma la excepción de falta de legitimación pasiva.



3) Por ofrecida la prueba solicitando se la provea favorablemente.



4) Se tengan por contestados en forma subsidiaria los planteos del punto V).



5) Se tenga por contestado y se haga lugar a la oposición planteada respecto del juramento estimatorio del art. 39.



6) Se haga lugar oportunamente excepción interpuesta.



7) Se tenga por contestado y se haga lugar a la oposición planteada respecto del pedido de diferencias salariales.



8) Se tengan por impugnados los rubros indemnizatorios, como la documental.



9) Se autorice al Dr. ……………… a consultar el expediente, diligenciar cédulas, oficios, mandamientos, realizar desgloces, sacar fotocopias, etc.



10) Oportunamente se rechace la demanda en todos sus términos con costas al actor.



Proveer de conformidad.







SERA JUSTICIA.



Pliego a tenor del cual absolverá posiciones la parte actora.



1. Para que jure como es cierto que ud. concurría al comercio del Sr. ……… dos veces por semana aproximadamente.



2. Para que jure como es cierto que ud. compraba en forma usual en el local del demandado.



3. Para que jure como es cierto que ud. era cliente usual del local.



4. Para que jure como es cierto que el comercio de la demandada es una empresa familiar.



5. Para que jure como es cierto que el demandado atiende el comercio en forma personal.



6. Me reservo el derecho de ampliar en la audiencia respectiva.



Interrogatorio a tenor del cual depondrán los testigos de la parte demandada.



1. Por las generales de la ley.



2. Para que diga el testigo si sabe y le consta si el actor era cliente habitual del local.



3. Para que diga el testigo si sabe y le consta si el actor se desempeño como trabajador para el demandado.



4. Para que diga el testigo si sabe y le consta si el actor concurría al local dos veces por semana aproximadamente.



5. Para que diga el testigo si sabe y le consta si el actor repentinamente dejó de concurrir al local en diciembre del 2005.



6. Para que diga el testigo si sabe y le consta si el comercio del demandado es una empresa familiar, atendida directamente por su dueño y familiares.



7. Para que diga el testigo si sabe y le consta si el demandado posee empleados en su comercio.



8. Me reservo el derecho de ampliar en la audiencia respectiva.